Metodo e scienze sociali

LOGICA E TOPICA GIURIDICA. INTRODUZIONE ALLA LOGICA DELLA VAGHEZZA

Una logica della complessità nata dalla ingegneria dei sistemi di controllo e dalla linguistica, come inatteso recupero della razionalità presocratica

PARTE I: COMPLESSITA’, LOGICA E TOPICA

1. Premessa: la complessità del diritto, il valore, il numero e la natura della sue logiche (proposta di una topica)

1) E’ importante ragionare sulla giustizia delle nostre azioni?

2) E’ rilevante, anche in piccola misura, accumulare una qualche forma di sapere o di scienza sui ragionamenti intorno alla giustizia?

3) Ma soprattutto esiste in senso oggettivo qualcosa che rivesta un valore indipendentemente dall’essere umano che si metta a ragionarci su?

Il primo prologo aveva inizio con la proposizione di tali quesiti, i quali sono, ancora adesso, il tema propulsivo del presente testo.

Ebbene, il primo prologo rispondeva positivamente al primo quesito, sostenendo che, se ci si chiede se ha valore il ragionare sul giusto delle cose e delle azioni e degli uomini, in realtà ragionare sul giusto è già un valore (dato che l’argomentazione è un processo reale che risponde alla definizione, del primo prologo, di ciò che è un valore, valore inteso come ciò che orienta, influenza il soggetto e gli oggetti, all’interno di una interazione tra essi).[1]

Analoga era la risposta al secondo quesito: studiare e conoscere i ragionamenti sulla giustizia è una interazione tra soggetti e le argomentazioni (o i ragionamenti in guisa di oggetti) che risponde alla stessa definizione di valore del primo prologo.[2]

Al terzo quesito, si può dare, mercè il primo prologo, la seguente risposta: sì, esiste un valore indipendente dal soggetto, si tratta dell’interazione inesauribile tra soggetti e oggetti (incluse le argomentazioni) che acquista una vaga indipendenza e vaga realtà indipendente dalla isolata discrezione del soggetto (ma anche dell’oggetto).[3]

E si giunge subito al tema di fondo del testo.

Date queste risposte ai quesiti, non è possibile non provare la curiosità intellettuale di scoprire quale genere di ordine logico abbia quel deposito concettuale di ragionamenti sul giusto che è il Diritto, avendo un “valore” per le precedenti tesi, dal momento che esso sicuramente orienta gli uomini, li protegge e non è riducibile né alle leggi né agli uomini.[4]

Quale logica presiede al processo di accumulo e stratificazione dei ragionamenti giuridici, che appaiono ormai processi inesauribili e, spendendo altri concetti già trovati, appaiono complessi, vaghi, soggetti a fluttuazione, cambiamento, “crisi continua” ?

Questa domanda sulla logica del diritto è dello stesso ordine di quella che si poneva nel seguente modo: è rilevante, anche in piccola misura, accumulare una qualche forma di sapere o di scienza sui ragionamenti intorno alla giustizia?

Sì, e il diritto richiede, pertanto, una indagine sulla sua logica, sui suoi giudizi di valore, sul loro fondamento razionale, sul loro statuto di realtà.[5]

Si accetti con pazienza, allora, la seguente sintesi.

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Il primo prologo aveva il compito principale di rendere familiari le ragioni discorsive che depongono a favore della fondazione razionale dei giudizi etici (e dei relativi precetti).[6]

Si era concluso intorno alla ragionevolezza delle argomentazioni che giustificano i giudizi etici, (nella cui categoria possono rientrare anche una vasta porzione dei giudizi giuridici, in quanto valutazioni), per mezzo di modelli metafisici dei fatti e di modelli sulla struttura del reale.[7]

Lo si sosteneva, sulla base dell’inesistenza di preclusioni logiche all’elaborazione di argomenti che inducono teorie universali metafisiche dai dati di fatto, teorie che potrebbero fondare razionalmente i discorsi etici, nella misura in cui i giudizi di valore che assumono come premesse gli argomenti metafisici, sarebbero verificabili in modo parziale, sfumato e analogico, con ciò rendendo possibile una fondazione gli stessi valori, impiegando come base empirica i predetti argomenti metafisici induttivi.[8]

Il primo prologo aveva anche esibito le ragioni discorsive che consentono l’elaborazione di una teoria filosofica sul giudizio di valore.

Esso appariva nel contesto dei discorsi del predetto prologo una interazione reale (empirica) di valore tale che: a) Il soggetto dà valore alla cose (e anche alle argomentazioni di una discussione), adoperandole ed impiegando tutti i propri giochi di lingua, interagendo con le cose (e le argomentazioni) per adattarsi ad esse e scioglierne il labirinto; b) le cose, gli oggetti, gli argomenti interagiscono attivamente con il soggetto, e lo legano a sè in una interazione di valore, suscitando significato sotto forma di sfida e labirinto.[9]

In seguito, queste due tesi (1) fondabilità induttivo-metafisico del giudizio di valore e 2) natura empirica del giudizio di valore inteso come processo circolare di interazione tra soggetto e oggetto) sono state le chiavi di lettura per pensare le finitezze del normativismo, del giuspositivismo e del giusnaturalismo, nel secondo prologo.

Infatti, i loro riduzionismi fenomenici sono apparsi fragili, nel momento in cui basavano i loro contenuti teoretici su una costellazione di “credenze infondate”, infondate alla stregua del criticabile rifiuto della fondabilità metafisica e della natura empirico-processuale dei valori.

Infatti, senza esaurire il “non-esauribile” numero delle premesse teoriche, sentimentali, ideologiche, ecc. del giusnaturalismo e del giuspositivismo (cui non può disconoscersi la complessità di qualsiasi realtà effettiva), può almeno dirsi che questi ultimi si erigevano sul dogma della legge oggettiva, avulsa dalle relazioni spontanee con il contesto sociale. Mentre l’istituzionalismo, per quanto non argomentato, rappresentò un richiamo alla “circolarità naturale e non calcolata” delle relazioni tra istituzioni sociali e legge, esibendo la “friabilità” dell’isolata oggettività e algoritmi-cità e razionalità cosciente della legge (è facile vedere nella critica istituzionalistica adombrarsi la natura empirico-processuale dei valori, per cui ciò che orienta la condotta è un processo empirico di interazione spontanea tra soggetti e legge, si tratti del decisionismo di Schmitt o della consuetudine di Romano o delle idee subconscie di Hauriou).[10]

Il normativismo, d’altro lato, germinò, tra le altre cose, sul diffuso modo di vedere di questo secolo intorno ai dogmi, di lontana origine, dell’isolata validità di un linguaggio descrittivo, discreto causalistico e particolare della scienza, di cui erano corollari l’idea di prescrizione oggettiva, quella di sistema giuridico oggettivo, chiuso, completo e coerente o come un dato di fatto o come una legge scientifica, quella, infine, della causalità giuridica del nesso di imputazione kelseniano. Mentre tutti tali dogmi sono stati smentiti, nel secondo prologo, mercè la teoria anti-sistematica dei principi di Dworkin, la teoria anti-prescrittiva dei giochi linguistici degli analitici continentali, la debolezza del pensiero scientifico-sociale causalistico di Popper e il paradigma anti-descrittivo della complessità fisica (in cui si intravede l’idea della fondabilità metafisica o universalistica o olistica dei valori, nella misura in cui i principi di Dworkin che orientano la condotta dei giudici sono valori che si fondano sulla realtà universale-olistica della storia, nella misura in cui le regole costitutive governano e orientano la produzione delle prescrizioni di legge fondandosi sulla totalità nascosta dei giochi di lingua, nella prospettiva in cui l’empatia dello scienziato sociale continua a dispetto di Popper ad orientare la comprensione della storia e delle società e si fonda sull’analogia tra cronache parziali e storia universale, nella dimensione in cui, infine, approfondendosi la conoscenza del mondo naturale gli stessi fisici sono stati spinti dai fatti a concettualizzare l’indeterminazione, il caos, la ricorsività e l’impredicibilità di una Natura complessa, concettualizzazione che si fonda su una globale convergenza o tendenza dell’intera famiglia delle scienze).[11]

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La sintesi di cui sopra non è senza ragione.

Il primo e il secondo prologo dovevano esibire il quadro di riferimento che supporta l’idea che l’ordine giuridico fosse un complesso, labirintico, di processi argomentativi di-soggetti-sulla-legge, costituente “valore” (termine qui inteso come criterio che orienta e guida la Vita umana, qualsiasi cosa tale Vita possa essere).

Infatti, se il diritto è un labirinto complesso (ologrammatico, ricorsivo, indeterminato, caotico, inesauribile e quant’altro) di processi di argomentazione, i quali processi orientano la condotta e si fondano sia sull’esperienza che su una conoscenza ragionevole e metafisica del tutto sociale, della storia e dell’Intero che è alluso da tale conoscenza, – allora vi è necessità di una logica, che prosegua inesauribilmente e spontaneamente il moto intellettuale di perfezionamento dell’argomentazione.[12]

La mia tesi è che questa logica sia strutturalmente vaga e funzionalmente generativa di argomenti, come una topica.

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Ma, per quanto detto, non possono farsi ipotesi relative alla “Logica” del diritto. Nel senso che non può esistere “la” logica del diritto.

Ciò deve essere chiarito.

Infatti, se qualsiasi tesi sulla logica di quel labirinto di processi argomentativi che è il diritto, sarà, essa stessa, una argomentazione, e le argomentazioni sono inesauribili, e se la domanda sulla logica del diritto è ricorsivamente dello stesso ordine di quella che si poneva nel seguente modo: è rilevante, anche in piccola misura, accumulare una qualche forma di sapere o di scienza sui ragionamenti intorno alla giustizia? – allora non può esservi una unica logica, ma una famiglia di logiche che hanno parentele e somiglianze, in quanto interagiscano tra loro come argomentazioni.

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Ciò nonostante, può evidenziarsi temporaneamente, nel presente testo, e per le argomentazioni fin qui prodotte, che la logica più adeguata a tali premesse è una topica speciale, i cui “luoghi comuni” o topoi possono essere identificati, chiaramente non in modo esaustivo, ma in modo esemplificativo, nei principi giuridici.[13]

Una topica, infatti, terrebbe conto della natura argomentativa del diritto ed anche della sua natura di sistema sociale e complesso di ragionamenti.

Una topica sarebbe, altresì, l’arte combinatoria di costituire, creare, trovare nuove argomentazioni, ricavandole da quei depositi di argomentazioni virtuali che sono i principi, ordinando quelle preesistenti e stratificate in norme particolari o gruppi di norme, modificando queste ultime in armonia con i principi, ponendo in comunicazione, confronto, conciliazione, opposizione o intersezione logica diversi argomenti, ecc.[14]

Un topica, infine, non sarebbe una descrizione discreta, statica, oggettiva della struttura logica del diritto (se lo si deve intendere come labirinto di processi attivi di argomentazione), bensì, compatibilmente con la natura processuale-argomentativa del diritto, sarebbe un modello per generare strutture logiche nel e del diritto, dove non può escludersi che un tale atto generativo non sia un atto cognitivo della medesima struttura logica del diritto.

2. Topica e logica fuzzy, quali approcci convergenti ad “una delle” strutture logiche del diritto

Ho parlato, tuttavia, anche di struttura logica Vaga del processo argomentativo che sarebbe il diritto. Come si giustifica una tale idea, non solo, come si concilia con la proposta di considerare la natura logico-processuale del diritto come assimilabile ad una Topica.

E’ bene forse, prima di rispondere, porre la seguente domanda. Cosa è una topica?

La topica, – dando, al minimo, per scontate le nozioni di concetto, argomento, proposizione, classe logica, premessa e logica, verità e persuasione – è una attività logica di argomentazione, per mezzo della ricerca e del controllo e dell’organizzazione formale di premesse di discorsi persuasivi. Una definizione tratta dall’Enciclopedia italiana del Diritto sostiene che “per topica si intende l’attività di un oratore, che non [può] procedere deduttivamente da un assioma tenuto per vero da tutto l’uditorio, diretto ad identificare dei punti (o loci, topoi) così da cominciare, con il loro esame, un procedimento discorsivo volto a far apparire convincenti (o più convincenti), per certi interlocutori, determinate conclusioni”.[15]

La topica come attività di reperimento delle premesse di un discorso solo persuasivo, dunque, allude al difetto, nell’argomentazione, di un linguaggio e di un pensiero evidente, discreto ed univocamente accettabile e comprensibile e, soprattutto, interamente vero, in quanto, al massimo, verosimile.[16]

Si può intendere per topica:

1) il metodo di riflessione logica sulle premesse di un discorso ragionevole, dialettico o retorico, che usa particolari principi logici (p.e. il principio di non contraddizione) per selezionare la premessa massimamente verosimile o incontroversa (il che da luogo ad una intersezione tra topica e procedure dialettiche di sintesi e confutazione);[17]

2) la griglia formale di materiali discorsi retorici o dialettici che fornisce o modelli ideali di premesse (vuote o astratte o formali) o l’ordine organizzativo dell’esposizione oppure gli schemi ideali di argomentazione;[18]

3) la riserva o catalogo o memoria di stereotipi o premesse o argomentazioni già piene di significati ed espressioni spendibili, accumulate da una tradizione di affermazioni condivise e aventi largo credito.[19]

La seconda e la terza concezione implicano una intersezione tra la topica e la retorica più stretta che la prima, la quale ricorre invece ad una più stretta correlazione con i metodi logici della dialettica.[20]

Nel presente capitolo mi interessa, per lo più, occuparmi, per il suo statuto eminentemente logico, della prima definizione. Essa è particolarmente utile per lo studio della logica del diritto, inteso come complesso di procedimenti argomentativi.

Ora, che la scienza sociale del diritto possa costituirsi come studio della logica (del diritto) e come riconduzione dello studio del labirinto di processi di argomentazione su cose ed argomenti alla disciplina di una topica, – è tesi che intendo sostenere in due sensi:

1) la topica è una delle apparenze ricorrenti delle dinamiche logiche che governano il diritto;

2) le singole topiche degli agenti sociali del diritto non descrivono ma generano analogicamente e “creativamente” il diritto, come è consueto per l’argomentazione, il discorso, il linguaggio umano[21];

3) una tale generazione di argomentazioni è anche un atto di comprensione e conciliazione analogica e imitazione delle attività topiche di altri agenti sociali. Quindi uno studio della topica sarebbe una sorta di ricorsiva generazione di discorsi sulle topiche individuali che attua anche una comprensione, di carattere cognitivo, delle loro strutture logico-argomentative, nell’atto stesso in cui reitera la loro generazione analogica. Sostengo, in particolare, quanto al presente punto e al punto 2), la tesi che comprendere il diritto significa generarne analogicamente i discorsi, in forza di alcuni spunti della linguistica di Chomsky, per cui comprendere un linguaggio e descriverlo, compiendo imitazione delle sue strutture o analogia, è generarlo[22].

Che occorra ritenere idonea questa prospettiva di indagine, e la scelta della topica tra le logiche possibili del diritto, è giustificato da almeno due ragioni:

1) Per la prima: la topica è il miglior modo di pervenire alla conoscenza delle azioni sociali dei singoli “operatori” del diritto (nel cui numero rientra sia il giurista che quisquis e populo). E tale topica è adatta in quanto l’arte di generare argomentazioni, che interpretano realtà composite come tali azioni, è il migliore atto di conoscenza compatibile con la complessità di tali azioni. Se, infatti, tali azioni sono prassi linguistiche e attività logico-argomentative costituenti realtà complesse, – e ciò si vedrà più giù, quando si parlerà della incalcolabilità degli effetti inintenzionali delle azioni sociali secondo la Scuola Austriaca di Economia -ebbene, proprio ciò che è complesso, non si lascia descrivere, ma al massimo, come nel generare discorsi in una arte topica, – vivere, imitare, interpretare o generare. Come può, inoltre, disconoscersi il valore di un atto di conoscenza ad una attività di interpretazione e generazione di argomenti come la topica, se poi la stessa conoscenza, è, per tutte le considerazioni dei due prologhi, – interazione, processo?

D’altra parte, esemplificando con le osservazioni della linguistica strutturale di N.Chomsky, noi tutti comprendiamo un linguaggio naturale, senza sospettare o controllare o conoscere le coordinazioni motorie degli organi della fonazione, né il funzionamento delle aree corticali del sistema nervoso che presiedono all’elaborazione di sintagmi, né il meccanismo della respirazione o quello delle regole linguistiche dei giochi di lingua o dell’evoluzione biologica e culturale in cui si incardina il fenomeno collettivo del linguaggio.[23]

Nello stesso modo, le prassi individuali dell’argomentazione giuridica hanno un livello di elaborazione maggiore all’interno del sistema (già complesso del linguaggio), che rende del tutto ovvie osservazioni, come quelle sottostanti intorno a quel che intendo, e intenderò, per loro complessità:

a) la loro qualità di eventi singolari, locali, individuali, che possiedono una storia causale ma irripetibile, non semplice, non universale, esposta a svolte contingenti (complessità come singolarità storica);[24]

b) la caratteristica per cui si presentano come un sistema di relazioni aggrovigliate, in cui una relazione sillogistica tra un’argomentazione ed un’altra fa sì che l’argomentazione dedotta ridetermini la sua premessa (complessità come ricorsività);[25]

c) la capacità di generare l’ordine dal disordine, una classificazione logica ed una serie di sillogismi, per quanto talora ellittici, dal vuoto argomentativo o dalla confusione dei discorsi (complessità come order from disorder);[26]

d) la unitas multiplex di prassi che possiedono complessamente sia una vaga unità che una vaga tendenza alla disseminazione in molteplici sotto-argomentazioni o componenti autonome;[27]

e) la realtà di prassi che godono della proprietà di incorporare in ogni singola parte una vaga informazione sull’organizzazione di tutte le prassi, caratteristica astrattamente nota come ologrammaticità;[28]

f) la realtà di prassi che godono della proprietà di una libera auto-organizzazione in un dato ambiente (poniamo un uditorio) del dato sistema sociale, ma in modo che la loro autonomia sia compatibile con il groviglio finissimo di interrelazioni della data realtà con il dato ambiente, che fa delle prime un sistema sia aperto che chiuso, il che evoca anche la complessità concettuale del dover pensare contraddittoriamente una tipologia di concetti capaci di esprimere la vaghezza dei confini tra le prassi oltre che la contraddizione apparente di un sistema che è sia chiuso che aperto;[29]

g) infine, la loro peculiarità di non essere prevedibili o calcolabili in anticipo, ma di sfuggire ad ogni previsione discreta sia in virtù della contingenza storica ed irreversibile delle loro svolte argomentative sia in ragione dell’indeterminazione logica dei loro contenuti sia in ragione delle succitate proprietà di complessità, che vanificano la riduzione ad algoritmo del loro dispiegarsi nel tempo (complessità come incomprimibilità algoritimica).[30]

Quindi, considerata la complessità dello zoccolo duro di realtà di cui può occuparsi una scienza sociale del diritto (e cioè le onnipresenti argomentazioni intorno alla legge, che ne mettono in crisi il dettato), allora la logica di tale scienza non può descrivere in modo univocamente vero, bensì solo per verosimiglianza, vaga tendenza e interpretazione quei fatti che sono le prassi argomentative del diritto. Anzi, per quanto detto sulla realtà del valore, nel primo e nel secondo prologo, mercè le critiche alla descrizione per mezzo dei giochi linguistici e quant’altro, non sarà neanche possibile descrivere puramente con una logica i fatti del diritto (visto che essi sono processi), ma sarà inevitabile continuare ad argomentare persuasivamente su di essi, in tal modo generando i fatti del diritto (le argomentazioni), dando continuità al processo.[31]

Che cosa sarà un modello cognitivo del labirinto di argomentazioni dei soggetti-sulla-legge se non una logica che riproduce ed imita, nel vero senso della parola, l’arte di generare discorsi, vale a dire una Topica?

Per la seconda ragione, a favore della scelta della topica tra le logiche possibili del diritto, milita la vaghezza logica del linguaggio giuridico. Mi riferisco con questo appunto alla affinità tra il linguaggio giuridico ed i sillogismi di una logica, la logica fuzzy, che impiega classi logiche sfumate (vale a dire concetti polivalenti, generici, tipologici, indeterminati).[32]

Da tale affinità la scelta di una topica, quale modello analogico della processualità giuridica, ne potrebbe essere incoraggiata, a causa della proclamata verosimiglianza e mera persuasività dei discorsi topici, che allude in modo per me non ambiguo al carattere logico, di tali discorsi, generico, indeterminato, incerto, parzialmente vero e non sottoposto a consenso unanime, che collima perfettamente con le peculiarità delle classi della predetta logica fuzzy.[33]

E questo collimare e convergere è assolutamente ovvio, anche se, ad oggi, la distanza tra logica della vaghezza e diritto è, secondo il mio parere, parallela a quella che Jerzy Wròblewski (logico polacco del diritto) ha tracciato tra formalismo logico e retorica (dimostrativo e rigoroso il primo, ellittica e incerta la seconda).[34] Perciò, per parlare di logica della vaghezza e del diritto, si tenterà di superare il vallo tra formalismo logico e retorica, vallo che ha tutte le ragioni di esistere finchè la logica non è tanto vaga quanto la retorica. Wròblewski, infatti, allude ad una idea-luogo comune di logica formale del tutto affine alla matematica, o meglio alla logica matematica.[35] Tale logica possiede un simbolismo ed una formalismo ben più preciso, anzi troppo preciso, per essere anche solo accostato a quella forma di modellizzazione di tecniche argomentative che è la retorica. Ma di nuovi formalismi logici, capaci di tener conto dell’incertezza della retorica, della topica e della dialettica, forse oggi si dispone, nelle vesti della più volte citata Logica Fuzzy (o Vaga). Il che è da esibire nel presente capitolo.

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Ora, compiute la presentazione delle considerazioni sull’opportunità di scegliere una topica quale modello analogico e cognitivo-generativo del ragionamento giuridico (nella cui natura, di processo di interazione del soggetto con gli oggetti e gli argomenti, si compendia la realtà del diritto), il presente capitolo è dedicato tuttavia, prima che al tratteggio più approfondito della topica speciale del diritto di cui in parola, su cui devono bastare per il momento le succinte note e definizioni già date (ed un rinvio ad un apposito capitolo successivo)- allo sviluppo delle due ragioni a favore la scelta (1) complessità della realtà del diritto, 2) vaghezza logica del linguaggio giuridico).

E nel farlo, si noterà una asimmetria nell’esposizione, in quanto scopo precipuo sarà presentare la vaghezza logica del diritto, mercè una introduzione alla logica della vaghezza, mentre minor spazio sarà dedicato all’esplorazione della complessità della realtà del diritto.

3. La complessità reale del diritto

Nel rispetto dell’asimmetria dichiarata poco sopra, dedicherò solo il presente paragrafo alla seguente tesi.

Intendo sostenere che la complessità reale del diritto coincide con quella di un labirintico processo logico di argomentazione tra i soggetti del Potere ed una rete altrettanto labirintica di azioni sociali inintenzionali. Nell’affermare ciò evidenzierò, nei limiti del possibile, quanti debiti debbano essere pagati per un tale concezione, almeno nel nostro secolo alla Scuola Austriaca di Economia e, più recentemente, alla Neo-cibernetica.

La complessità del diritto è, infatti, proprio ciò che giustifica l’adozione del modello di logica della topica e della vaghezza, per quanto detto in precedenza, e significa, non incidentalmente, un chiarimento dell’attacco compiuto nel secondo capitolo al giuspositivismo.

Si può rappresentare la complessità del diritto, come già nel secondo capitolo, come associata alla crisi della legge e del giuspositivismo. Più chiaramente, credo che proprio la crisi del giuspositivismo e della legge possano essere chiarite anche come effetti e proprietà naturali della realtà complessa del diritto, vale a dire dell’ “ordine di complessità” che esso possiede e ne spiegherebbe in parte la crisi continua. I suoi caratteri di complessità che intendo chiarire sono i già citati elementi di ricorsività, ologrammaticità, order from disorder, singolarità storica, autorganizzazione, simultanea apertura e chiusura, unitas multiplex, incalcolabilità algoritmica, ecc.

Ora, un tentativo di spiegare la crisi delle legge intesa in senso giuspositivistico ci è, forse, offerto,

prima ancora che dall’epistemologia scientifica della teoria della complessità, – dalle categorie della ben nota Scuola austriaca di Economia degli anni ’30; e tale spiegazione trova conferma anche in alcune osservazioni relative al campo della Neo-cibernetica.

Ma a tali argomenti mi dedicherò non subito, anche se concorrono ad enucleare i problemi insoluti e le debolezze del giuspositivismo stesso e anticipano e supportano l’idea, che qui esporrò, per cui il diritto è un processo logico di argomentazione tra soggetti ed una rete labirintica di azioni sociali inintenzionali.

Al riguardo, prima si consideri, infatti, quanto segue.

Il legislatore vuole le norme di un ordinamento e, d’improvviso, ne sono scaturiti dei fatti positivi che un giuspositivista può descrivere con giudizi descrittivi ed avalutativi.[36]

Così può, forse, essere condensata in estrema sintesi la teoria del giuspositivismo.

A cui è, presto, possibile muovere le seguenti obiezioni di carattere logico, per autocontraddizione della premessa.

1) Le norme sono frutto di organi di istituzioni umane, il che fa meritargli lo statuto di fatti istituzionali, e indubitabilmente l’istituzione che ha voluto le norme deve aver compiuto la scelta o valutazione di porre queste anzichè quelle norme: come è possibile, dunque, descrivere delle valutazioni, senza scegliere le norme da descrivere, e fare un rapporto fedele su una valutazione, senza scegliere la formula più adeguata e rispettosa del pensiero del legislatore?

2) Inoltre, i giuspositivisti dicono che il giudizio di fatto sulle norme prescinde dal desiderio di influenzare gli interlocutori potenziali a cui è comunicato, poi però il sistema stesso delle norme, di cui quei giudizi parlano, non risulta essere un fatto bruto, bensì, per gli stessi giuspositivisti, un ordine artificiale creato per persuadere tutti, composto di regole coincidenti con precetti, scelte, valutazioni, esortazioni, imperativi, prescrizioni, la cui realtà sembra in gran parte affidata al sentimento intersoggettivo che le forze di polizia “ci puniranno” se dubiteremo dell’oggettività delle regole”: come è possibile, che se il meccanismo dell’oggettivazione di un ordine giuridico si basa pacificamente su una persuasione intersoggettiva su certi significati linguistici di disposizioni verbali o scritte, non sia di natura persuasiva ed ideologica il giudizio di fatto che parla della persuasione sul senso degli enunciati normativi?

3) La teoria dei giuspositivisti, d’altra parte, si propone come un complesso di giudizi di fatto sul diritto effettivo, non su quello ideale o “condendum”, il quale è ineffettivo e dichiaratamente influente: come, però, potrebbe essere distaccata e non influente la “descrizione” di un diritto effettivo che origina dalla decisione di un legislatore e ha per scopo l’influenza coartante sui consociati?

4) Infine, se scopo della variante del giuspositivismo, che è la teoria del normativismo, è quello di descrivere oggettivamente i rapporti semantici e di gerarchia (gerarchia che dipende dal sistema delle fonti e dalle relative procedure di autorizzazione alla normazione di grado inferiore) tra le singole norme di un ordinamento storico ed il sistema di tutte le norme storiche, senza compararle o valutarle alla stregua delle incompatibilità semantiche o gerarchiche con un ordine ideale di norme, perchè ciò introdurrebbe qualcosa di valutativo nella descrizione, – credo che, anche in questo caso, la descrizione dell’ordine giuridico non sarebbe oggettiva e non parlerebbe, in particolare del fatto dell’esistenza delle norme. In primo luogo, perchè la descrizione si riferisce ad altro che all’esistenza e consistenza reale delle norme, riferendosi, invece, alla coerenza (semantica o gerarchica). In secondo luogo, non sarebbe, infatti, meno descrittivo e più valutativo, dire che una norma effettiva abbia anche una degna posizione semantica e gerarchica in un sistema ideale di norme ideali. In dipendenza da questa affermazione, si potrà sostenere che alcuni rapporti semantici o gerarchici tra norme storiche sono dei fatti, ma non si potrà negare lo statuto di fatti anche ai rapporti tra norme reali e ordinamenti ideali.[37]

Non ho esposto tutti i citati problemi, senza che in essi si intravedesse un filo comune. Comunque, per maggiore sincerità, lo espongo come segue. Tutti i problemi sono stati formulati per chiarire come i giuspositivisti nascondano all’attenzione filosofica:

1) L’ineludibile dimensione valutativa del diritto (le semplici eccezioni di principio che ho compiuto dovrebbero bastare a denunciare la struttura mentale teleologizzata del giuspositivismo);

2) Il carattere tautologico e non realistico della descrizione normativistica, che esplicita “relazioni logiche di coerenza” non la realtà delle norme, ed oscura, ideologicamente, le relazioni argomentative tra ordine giuridico reale e ordini ideali o morali o religiosi o d’altro tipo (cioè tutta una classe di relazioni che alludono fortemente alla fondazione razionale degli ordinamenti giuridici in tutt’altra cosa che in contratti sociali artificiali);

3) Sennonché occorre svelare anche dell’altro, e cioè, come il giuspositivismo consideri il diritto come una istituzione del tutto determinabile dal potere politico. Mi spiego.

Tale è la tesi per cui il potere politico decida in modo fattual-realistico, artificiale e secondo un uso a-valutativo della forza i contenuti della legge e del diritto.

Questa tesi si correla anche all’oscuramento ideologico degli ineludibili caratteri sopra citati (ai punti 1) e 2): dimensione valutativa e fondabilità razionale del diritto positivo) e spiega il noto l’intento programmatico del giuspositivismo di separare la scienza giuridica, affaticata nello studio neutrale della validità del diritto, dalla filosofia del diritto, intesa a vagliare in modo ideologico il valore del diritto.[38]

Ebbene, quale è l’origine di questa idea-cardine del giuspositivismo: che il diritto sia una istituzione pienamente governabile, determinabile e manipolabile dalla forza politica?

Da dove deriva altresì, la drammatica divisione di campi di interesse, scienza e filosofia del diritto (visto che suo correlato necessario ne è l’idea che il potere politico può decidere e descrivere in modo fattual-realistico, artificiale e secondo un uso a-valutativo della forza i contenuti della legge e del diritto)?

Si dovrebbe rispondere, – è uno dei modi, – che l’origine di tale calcolabilità descrittiva, realistica e non argomentabile, in quanto convenzionale, risiede nel fenomeno della progressiva “sconsacrazione” della legge, o della secolarizzazione della legge.[39]

Ma disinteressandoci dell’origine di tale idea, in quanto le fonti di questo processo sono senz’altro o oscure o complesse, esito apparente è quello per cui il diritto diventa una istituzione pienamente governabile, determinabile e manipolabile dalla forza politica, senza alcun spazio per l’argomentazione, la valutazione, la problematizzazione della verità e giustizia dei suoi atti, tesi altrimenti chiaribile nel modo seguente. Il diritto è completamente frutto dell’intenzione e del “governo” del potere politico (legislatore) e non sopporta alcuna ingerenza di valutazioni o contro-argomentazioni morali e religiose, di qui i contraddittori tentativi (contraddittori per quanto sopra) di attuare il primato della forza politica sino all’estremo teoretico di spingere l’ “indipendenza” della legge politica da morale e religione sino alla trasformazione della legge in qualcosa di “indipendente” per eccellenza e inattaccabile e indiscutibile per antonomasia: il fatto indipendente.[40]

Mio scopo è, ora, sostenere, per contro, che:

1) È errata l’idea che il Potere politico possa sperare di manipolare e controllare, del tutto, la legge[41], in quanto è errata la premessa per cui si può riporre una fiducia incondizionata nel potere della ragione politica (o astratta e universale) o del pensiero cosciente e intenzionale di attuare i propri piani.

2) Il potere che legifera, necessariamente, valuta per mezzo di argomentazioni e fondazioni razionali (di una topica speciale) le azioni sociali ed entra in interazione processuale con queste azioni. Ma l’esito, p.e. una istituzione giuridica, di questa interazione non è frutto di un piano cosciente del potere, anzi né l’istituzione, né le organizzazioni in cui si incardina il potere, sono realtà effettive frutto di una tale piano, – al contrario, unica realtà effettiva è il processo logico inintenzionale che lega il potere alle azioni sociali, in un fallibile, verosimile tentativo di vaga interpretazione e decifrazione da parte del potere delle azioni sociali (e perché no? – da parte degli agenti sociali degli atti del potere).

Per provare questi due assunti sarà sufficiente mostrare che sia i supposti oggetti, che sono le azioni sociali, sia le istituzioni del potere, e il potere medesimo, sono porzioni di e assorbite da un processo logico di argomentazione reciproca dotata di un ordine spontaneo, inintenzionale, paragonabile ad un tessuto aggrovigliato di relazioni (una sorta di “rete”), non pianamente decifrabile e quindi nebuloso, vago, complesso, che pone in scacco:

a) la razionalita intenzionale del giuspositivismo del legislatore;

b) l’autonomia della realtà delle azioni sociali, del potere, delle istituzioni e, in particolare,

c) la descrivibilita di tutte tali cose;

d) la progettualita’ intenzionale, governabilita’ manipolabilita delle predette azioni, istituzioni e potere.

Questo processo e le sue conseguenze è la ricercata realta’ complessa del diritto.

Andiamo subito, dunque, alla prova argomentativa che le azioni sociali ed il potere sono parti di un tessuto aggrovigliato di relazioni sorte in modo inintenzionale, con che proveremo che il Potere non può pianificare e governare razionalmente e scientemente le istituzioni, né descriverle, e proveremo che lo stessa legge positiva del Potere, il Potere, le istituzioni e le stesse azioni sociali non sono realtà autonome e distinte, ma frammenti un labirinto di argomentazioni, in cui non vi è preclusione alcuna per fondazioni metafisiche, morali, e soprattutto per valutazioni. Anzi, solo la valutazione, l’interpretazione e una vaga, allusiva, verosimile, persuasiva e olistica (ma non discreta) descrizione di questo mondo sociale che è il diritto, sarà e saranno gli strumenti per penetrare e comprendere in qualche misura il predetto labirinto.

Innanzitutto, la nostra epoca è segnata dalla raggiunta consapevolezza dell’esistenza di potenti teoremi di limitazioni della ragione umana. Sappiamo da Popper che la scienza è fallibile e non ha un fondamento ontologico certo, da Tarski che non vi è alcun criterio logico di verità per alcuna teoria, da Weber che la scienza ha presupposti metafisici ed etici, da W. Bartley che le teorie metafisiche sono sempre criticabili, da Scarpelli che l’etica è senza verità o che non esiste un metodo razionale per stabilire quale società è perfetta.[42]

Poi, nel campo che ci concerne, quello della ragione politica, alcuni esponenti di spicco della Scuola Austriaca di economia hanno direttamente gettato sul tavolo della discussione una visione fallibilista del potere politico, che non lascia alcuno scampo alle contraddizioni sopra evidenziate della teoria giuspositivista.

L’aspetto stupefacente di questa visione è che dissolve il problema della “descrivibilità” del diritto, perchè ne dissolve la “progettabilità”, asserendo che le istituzioni, anche quelle giuridiche, sono il risultato inatteso dell’auto-organizzazione di molteplici azioni dirette a fini diversi da quelli intenzionali degli agenti sociali, e, in secondo luogo, dissolve la fattualità del diritto e della legge, sostenendo che le istituzioni sono stratificazioni storiche di effetti inintenzionali di azioni sociali dirette ad altri fini.[43] Ben più che fatti, dati una volta per sempre e pacificamente descrittibili, le istituzioni (sistemi legali inclusi) sarebbero organizzazioni sociali di enorme complessità che si autoregolano in modo sottratto al pensiero dello scienziato o del tecnico sociale e che non tollerano pertanto indagini né descrittive né comprensioni olistiche discrete (cognizione e descrizione dell’intero che esse rappresentano).

Questo pensiero, lungi dall’essere autenticamente nuovo, ha una lunga tradizione dietro di sè.[44]

E presta le sue armi concettuali alla critica del giuspositivismo, nonostante tale pensiero sia nato in campo economico come critica della pretesa del potere socialista di arrogarsi una piena consapevolezza e totale controllo nell’uso delle risorse economiche, proprio a causa della stretta analogia che si intravede tra il “piano centralizzato socialista” ed il primato giuspositivistico della forza politica nel produrre le norme.

Anche il legislatore giuspositivista, come il pianificatore socialista, si arroga il totale controllo e la totale consapevolezza nella produzione del fatto giuridico delle norme (e gli scienziati giuspositivisti convalidano ideologicamente questa pretesa).

Ma vediamo quali ragioni logiche, di principio ed empiriche la Scuola Austriaca ha prodotto contro il piano centrale e la pretesa olistica del potere di conoscere e governare totalmente le istituzioni, e vagliamo sino a quale punto l’analogia con il dirigismo giuspositivistico può essere spinta.

Innanzitutto, per F. Von Hayek, la società è il luogo di incontro di migliaia di piani individuali e di azioni sociali individuali, cui non può essere disconosciuta una potenziale razionalità, nel ristretto specchio dell’uso delle proprie risorse economiche per raggiungere risultati individuali (la razionalità individuale va qui intesa, limitatamente, come adeguata conoscenza di mezzi e fini).[45]

Di qui la potenziale irrazionalità di un piano centrale (socialista) che deprivi di valore la razionalità dei piani individuali nell’uso delle stesse risorse per apportare dei benefici agli individui stessi. Si corre il rischio che un piano centrale, arrogandosi piena consapevolezza e totale controllo nell’uso delle risorse economiche, compia azioni inadeguate quanto alla conoscenza di un numero eccessivamente alto di mezzi e fini, di cui non può, per ragioni di complessità e incalcolabilità, possedere una conoscenza olistica (completa ed esaustiva). L’incalcolabilità, tuttavia, non è determinata solo dall’impotenza scientifica dell’osservatore sociologico. Al contrario, dipende ineluttabilmente dall’abbondanza naturale di effetti inintenzionali di qualsiasi atto sociale, incluso quello di osservazione sociologica, che ne produce di suoi propri.[46]

E mi pare plausibile che anche la pretesa giuspositivistica di governare pienamente la vita giuridica di una società possieda una analoga irrazionalità, quando si scontra con la simile incalcolabilità dei mezzi di difesa giuridica a disposizione degli individui (talora dispari o limitati rispetto alle potenzialità di uno stato, in un confronto diretto cittadino-Stato, e comunque non esaustivamente conoscibili dal legislatore, talora no) e dei fini individuali giuridici di protezione della propria integrità civile (talora adeguati ai mezzi, talora no).

Ludwig Von Mises, altro celebre rappresentante della Scuola Austriaca, in modo simile ha diagnosticato il destino di fallimento pratico e gnoseologico del socialismo (e con esso anche di consimili dirigismi), quando ha denunciato non solo l’irrazionalità della pianificazione centralistica, ma anche il fatto che il socialismo peggiora o rende impossibile il calcolo economico degli individui, rendendo cioè irrazionali gli stessi piani degli individui, ai quali si era riconosciuta una potenziale efficienza nell’uso di informazioni disperse.[47]

Proprio l’incalcolabilità degli effetti inintenzionali delle azioni sociali, fa sì che la pretesa del giuspositivismo di presupporre una legge capace di calcolare totalmente le devianze dei cittadini e di svolgere una anticipata previsione di ogni singolo caso di controversia è votata al fallimento.

L’indescrivibilità e imprevedibilità delle azioni sociali dipende direttamente dall’abbondanza di effetti inintenzionali, ma anche dalla spontanea autorganizzazione delle istituzioni, il cui consolidamento storico allude direttamente alla labirintica produttività di strutture nella storia sociale e giuridica, in modo nella massima parte dei casi non governabile, e meno che mai da una legge positiva.

La crisi della legge diventa allora, per ovvio atto di abduzione, una semplice conseguenza naturale della natura labirintica delle azioni sociali e, visto, che il potere non è che una produzione istituzionale delle azioni sociali, di cui è una sorta di “funzione dipendente”, – allora lo stesso Potere sembra attirato nelle maglie della grande rete, in via di auto-organizzazione degli effetti inintenzionali, spontanei e dotati di una loro propria “ragionevolezza” (non razionalità).

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E’ quasi impossibile a questo punto non notare le fortissime analogie tra le tesi della Scuola Austriaca e la Teoria della complessità, maturata all’interno del filone della c.d. Neo-cibernetica.

E’, infatti, “complesso”, come nelle allusioni delle tesi della Scuola Austriaca, quell’ente – quindi anche una società – il cui ordine emerge macroscopicamente da interazioni caotiche di livello inferiore o, in senso relativo, microscopico. La complessità è in tal caso una sorta di “complementarietà tra ordine e disordine” (order from noise, order from disorder), che allude sia alla compensazione statistica di eventi aleatori (p.e. le curve gaussiane della statistica delle popolazioni umane), sia alla spontanea autoproduzione di strutture persistenti (e non entropiche) in sistemi lontani dall’equilibrio termodinamico (quindi caotici) che vengano ulteriormente perturbati (fondamentali in materia i lavori di Prigogine).[48]

Anche nelle società umane, tutto ciò che appare un disturbo, una nequizia, un effetto indesiderato (p.e. la presenza di gravi rischi di furto ai danni dei mercanti dei primi del ‘300, che diede luogo alla prassi delle c.d. lettere di credito, da cui scaturirono gli assegni e poi gli istituti bancari come oggi noi li conosciamo), – può creare ordine.

Questa cooperazione involontaria di forze molteplici, da luogo al quel genere di complessità che risiederebbe nella libera auto-organizzazione in un dato ambiente del dato sistema, senza però che la sua autonomia e il groviglio finissimo di interrelazioni del dato sistema con l’ambiente, impedisca a quest’ultimo di mutarsi in un sistema soltanto aperto. Il sistema sarà sia aperto che chiuso. L’ultima osservazione, in particolare, evoca anche la complessità concettuale del dover pensare contraddittoriamente il dato sistema sia chiuso nella sua individualità oppostamente all’ambiente (pena il dissolvimento) sia aperto e quasi confuso con l’ambiente attraverso una finissima serie di interscambi (pena il dis-adattamento e l’assenza di governo sulle perturbazioni esterne). Tutto ciò, per inciso, evoca già l’esigenza di una tipologia di concetti capaci di esprimere la vaghezza dei confini tra gli enti, le proprietà generative e auto-organizzative dei sistemi, la contraddizione apparente di un sistema che è sia chiuso che aperto. [49]

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Le conclusioni che possono trarsi dalle osservazioni sulla neocibernetica e la Scuola Austriaca sono le seguenti.

Ciò che si auto-organizza dal disordine diffuso degli effetti inintenzionali delle azioni sociali, è una complessa rete caotico-deterministica che abbraccia potere, azioni e istituzioni (legge positiva). Ora, posto che la maggior parte delle transazioni sociali coinvolgono il linguaggio, si ha buon gioco nel pensare che tale rete sia un labirinto di processi comunicativi e che esso, proprio in forza della sua natura linguistica, richieda ed esiga una interpretazione, imitazione e riproduzione dei transiti linguistici in gioco.

Ovviamente un tale labirinto di comunicazioni, che si svolgono, tra le altre cose, su processi comunicativi già stratificati in istituzioni (come un ordinamento giuridico), non ha mai oggetti semplici. Le argomentazioni stratificate, p.e., in un ordinamento giuridico sono esse stesse ricche di effetti inintenzionali, i quali ne spiegano la crisi, e indefinitamente producono conflitti, problemi interpretativi, diversità di opinioni, ecc. (cosa è, d’altro lato, più opinabile di una vecchia argomentazione stratificata che non sembra più adatta alle nuove transazioni sociali?).

Ne segue che vi è necessità di una qualche forma di orientamento, di comprensione, sia pure non discreta, non apertamente olistica della dinamica logica della società.

Ogni consociato, dinanzi alla perpetua crisi della legge, coerentemente si pone almeno tali due interrogativi:

1) E’ importante ragionare sulla giustizia delle nostre azioni?

2) E’ rilevante, anche in piccola misura, accumulare una qualche forma di sapere o di scienza sui ragionamenti intorno alla giustizia?

Lo fa in quanto ogni consociato ha l’esigenza di reagire alla sfida della complessità sociale.

Come può dunque farlo e, d’ordinario, lo fa?

Interpreta, in modo vago, l’informazione di cui dispone, accedendo ad una imitazione delle transazioni linguistiche degli altri consociati sotto forma di topica, che è l’arte, molto spesso naturale e inconscia (lo stesso linguaggio per la scuola austriaca è frutto di auto-organizzazione) di generare i discorsi e di imitarli e, generandone le imitazioni, di comprenderli.[50] Con regole di numero finito come i principi giuridici o i luoghi comuni, può generare qualsiasi discorso e comprendere qualsiasi transazione linguistico-giuridica della sua società, esattamente come il bambino di N. Chomsky impara a padroneggiare un limitato complesso di regole di una grammatica generativa per compiere un numero in-finito di enunciati della sua Madre-Lingua.

Infine, proprio perché non interamente concettualizzabile, il complesso labirintico del diritto e delle azioni sociali, della legge e dei soggetti che topicamente lo generano e comprendono, – esso rende naturale l’opzione per lo scienziato sociale, dopo la scoperta dell’argomentazione topica, di prendere nella debita considerazione una logica della vaghezza, in grado di rispettare il costitutivo grado di incertezza dell’interpretazione di transazioni linguistiche. Se queste ultime abbondano di effetti inintenzionali e si legano spontaneamente in grandi e finissime reti di interazione, – allora, soprattutto una logica olistica e vaga, come la logica fuzzy può offrire valide pezze d’appoggio per una adeguata teoresi di una topica sociale.


[1] v. CAPITOLO I, Prologo I, par. XV, considerazioni conclusive sulla possibilità di un sapere oggettivo “o” soggettivo sui valori

[2] CAPITOLO I, cit., ibidem

[3] CAPITOLO I, cit., ibidem

[4] La teoria che vi sia un tale deposito di ragionamenti, sotto forma di sistema di norme o “ordinamento giuridico”, fa parte anzi del più originale contributo, secondo Bobbio alla Teoria Generale del Diritto, v. NORBERTO BOBBIO, Il positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 1979, pp.231-232. Nella lingua latina, sino al ‘700, secondo l’autore, manca addirittura un termine specifico per definire una tale invaso concettuale di ragionamenti giurisprudenziali standard, si usano infatti i termini jus, justum, lex, o al massimo per un complesso di norme le espressioni lex poenalis o lex civilis. E’ solo, forse con il conio del termine “Recthsordnung”, che deriva l’uso da cui sono forse mutuati l’italiano “ordinamento”, il francese “ordre juridique”, l’inglese “system”.

[5] Problemi questi che hanno determinato la nascita di diversi e inesauribili filoni di pensiero, inclusa l’apposita problematica del realismo giuridico, v. NORBERTO BOBBIO, Il positivismo giuridico, cit., p. 164. Sotto questo punto di vista è esemplare la dicotomia concettuale che in ordine al problema della realtà del diritto Bobbio evidenzia nella contrapposizione tra realismo e positivismo giuridico. Tale opposizione è riducibile anche alla diversa attribuzione dell’esistenza, per il realismo, alle norme soggettivamente sentite dai consociati come tali, e, per il positivismo, a quelle oggettivamente emanate dall’autorità (p.165).

[6] CAPITOLO I, cit., par. VII, Neopositivismo; IX, Pensiero analitico; XII, Etica della comunicazione (K.O. Apel)

[7] CAPITOLO I, cit., ibidem

[8] CAPITOLO I, cit., ibidem

[9] CAPITOLO I, cit., par. XV, considerazioni conclusive sulla possibilità di un sapere oggettivo “o” soggettivo sui valori

[10] v. CAPITOLO II, Prologo II, par. II, L’oggettività della legge nel ‘900, II.1,II.2

[11] CAPITOLO II, cit., par. II, L’oggettività della legge nel ‘900, II.3, II.4, II.5; par. III, La crisi della legge, III.3

[12] CAPITOLO II, cit., par. III, La crisi della legge, III.3

[13] v. l’accenno in CAPITOLO II, cit., par. III, La crisi della legge, cit.

[14] v. FRANCESCO CAVALLA, voce Topica Giuridica, in Enciclopedia del Diritto, vol. XLIV, Varese 1992, p.720

[15] v. FRANCESCO CAVALLA, voce Topica Giuridica, in Enciclopedia del Diritto, cit., ibidem

[16] Questa opposizione tra vero (evidente) e verosimile è riducibile in vario modo alla difficoltà di studio degli oggetti su cui si hanno proposizioni solo verosimili, o alla circostanza che le opinioni non sono facilmente confrontabili o dipendono da assiomi poco certi, ecc. Certo è che i partiti dell’evidenza, sin dalle origini della Retorica sono forse condizionati dalla traduzione latina della Rhetorica ad Herennium (II-I sec. a.C.), che usò in luogo di “eikòs” [Rhet. Her., 1, 9, 14]i termini veri similis e fu poi seguita da tutta la tradizione latina (Cicerone, Seneca, Quintiliano)[v. ARMANDO PLEBE e PIETRO EMANUELE, Manuale di Retorica, Universale Laterza, Roma-Bari, 1988, pp. 17 e ss]. Il che rende addirittura paradossale l’affermazione in PLAT., Phaedr., 267 a., secondo cui “Tisia e Gorgia sostennero che il verosimile è più pregevole del vero”, sembrerebbe che il simile al bello sia superiore al bello stesso. Sennonchè se il significato pregnante e più vicino all’originale di eikòs è “secondo ragione” o “secondo ragionevolezza”, allora, quando Aristotele negli Analitici primi dice che “ad esempio è eikòs che i nemici odiino e che gli innamorati amino”, diventa chiaro che il verosimile allude a ciò che è ideale, che dovrebbe essere, che ha più perfezione, rispetto alla realtà stessa.

[17] v. FRANCESCO CAVALLA, voce Topica Giuridica, in Enciclopedia del Diritto, cit., p.721

[18] FRANCESCO CAVALLA, voce Topica Giuridica, cit., ibidem

[19] FRANCESCO CAVALLA, voce Topica Giuridica, cit., ibidem

[20] FRANCESCO CAVALLA, voce Topica Giuridica, cit., p. 722-723

[21] Spiego l’affermazione quasi sibillina, per cui generare il discorso del diritto, equivale a comprenderlo, nel modo seguente. Il linguaggio e la mente, per Noam Chomsky, sono creativi. Di qui, – secondo NOAM CHOMSKY, Filosofia del linguaggio, in Saggi Linguistici, trad. it., di A. De Palma, Serie di Linguistica, Boringhieri, Torino, 1977, p. 53, – la deduzione di Cartesio per cui mente e linguaggio (c.d. linguistica cartesiana) sono irriducibili alla materia o l’idea di Bloomfield e di Hockett, Paul, Sausurre, Jespersen (p.54), per cui vi è una legge di analogia nel conio di nuove espressioni. Solo la “generazione analogica” di nuove espressioni, in cui il diverso nel discorso è indipendente dallo stimolo del discorso altrui, spiega il fatto che il linguaggio crea, nel vero senso della parola. Se indipendentemente da stimoli ogni loquente aggiunge qualcosa di diverso all’identico della affermazione del suo interlocutore, allora come si verifica analogia generativa nel linguaggio comune, così si produce l’imitazione dei luoghi comuni nella topica, la quale è creazione, generazione ed imitazione di discorsi classici, spunto da premesse condivise, da principi accolti.

[22] NOAM CHOMSKY, Filosofia del linguaggio, cit., p 93. Come parlare una lingua è riportare con diverse parole il discorso di un altro (pp.93-114), così la topica è ridire qualcosa di ragionevole in mutate condizioni di uditorio e di situazione. Il meccanismo creativo del linguaggio è, per Chomsky, fare uso di un sapere, una capacità, un’esperienza non formalizzata, che rende possibile ai loquenti “riconoscere” gli enunciati nell’onda sonora del discorso altrui (p.37). Una tale capacità è innata nel bambino pena l’impossibilità di apprendere le infinite regole che presiedono alla formazione di infinite variazioni del discorso. Ma innata è la conoscenza di una “grammatica generativa”, cioè la descrizione da parte del “linguista” di un ideale strumento “finito” di regole di accoppiamento dei semi di significato e dei fonemi loro associati (p.111). Così, una topica giuridica (speciale), nella mia metafora, conia infiniti discorsi giuridici con un ristretto numero di principi. Una lingua, per N. Chomsky, è un patrimonio “in-finito”, perché le regole “finite” della grammatica generativa predispongono un potenziale di combinazioni, che, in virtù, della variazione locale di elementi isolati, può produrre infinite differenze (p.116, nota 36). Lo stesso può dirsi dei pensieri, della logica e di una topica (ammesso che non siano del tutto irriducibili al linguaggio), che possono articolarsi, secondo una grammatica finita, in infinite ri-combinazioni. Ma quale è il ruolo della generazione di enunciati? Chomsky mutua dalla psicologia razionalistica del ‘700 l’idea che chi ascolti il linguaggio altrui articoli (come parlasse) la frase dell’interlocutore, generando la struttura grammaticale profonda, risalendo, dalla struttura superficiale che gli ordinari esperti di grammatica classificano in modo semplificatorio, ad una classificazione sottaciuta (p.164). Sarebbe, p.e., sottaciuta la forma proposizionale dei sintagmi nominali, i quali condenserebbero frasi di senso compiuto (p.165). Per essere più chiari: il segnale fisico del discorso altrui viene decodificato attraverso la segmentazione di questo in un albero di articolazioni, in cui ogni gruppo di fonemi ascoltato indica, sovrapponendovi chi ascolta una complessa serie di aspettative, – le vie o i percorsi di biforcazione di possibili connessioni regolari tra gruppi di fonemi-significato. In tal modo capire un enunciato (descriverne il senso, avere cognizione del significato del discorso altrui) è soddisfare una aspettativa che il discorso segua un certo albero di connessioni regolari, mentre l’altro loquente “genera” il suo discorso”. L’aspettativa soddisfatta è quella per cui l’altro, ed io interlocutore, tracciamo connessioni tra elementi e classi, tra proposizioni e sistemi di proposizioni “contigui”, e perciò, in virtù della connessione regolare di una grammatica generativa profonda, decodificare è “imitare” analogicamente i percorsi generativi altrui. Ma tale imitazione è attiva, additiva (perché comuni sono le connessioni, mentre diversi sono i particolari fonemi-significato scelti dai due interlocutori, l’uno nel parlare l’altro nell’ascoltare) (p.165). L’operazione logica di questo processo è la trasformazione, cioè la sovrapposizione di strutture fonetiche e di significato secondo alberi generativi comuni (che Chomky considera innati, inconsci e meccanizzati) al discorso altrui, sostituzione di una struttura profonda ad un superficiale, cambiamento di complessi proposizionali unitari del mio interlocutore con complessi affini generati da me, affini almeno nella struttura profonda, e quindi, in forza di questa, “simili” tra loro. La struttura profonda sarebbe l’identico in questa operazione di ri-creazione analogica del discorso altrui, il diverso sarebbe la particolare scelta di fonemi, termini, frasi, complessi di proposizioni da collocare nello spazio generico della struttura profonda (p.165). Ne ho tratto la metafora per cui, i principi giuridici di una topica sono i “luoghi comuni” dell’identità tra i discorsi dei giuristi, i quali poi diversificano analogicamente il ventaglio dei loro discorsi, generandone di continui. Altrettanto evidente per il lettore, ora, mi sembra anche il senso della metafora per cui le topiche giuridiche possono “comprendere” attraverso la “generazione” del discorso giuridico quel discorso che è la legge ovvero la struttura logica del diritto (che è il labirinto dei discorsi sulla legge)

[23] Con Le strutture della sintassi (1957), Chomsky ha preferito anziché descrivere la struttura logica del linguaggio, spiegarla con un calcolo logico-matematico (la grammatica generativa) in grado di generare ricorsivamente tutti gli enunciati di una lingua (v. in L. Heilmann- F. Rigotti, La linguistica contemporanea, in Questioni, cit. vol. V, pp. 675-763

[24] Ho adoperato i concetti di complessità che possono trovarsi enumerati e definiti in CAPITOLO II, cit., par. III, La crisi della legge, III.3

[25] CAPITOLO II, cit., ibidem

[26] CAPITOLO II, cit., ibidem

[27] CAPITOLO II, cit., ibidem

[28] CAPITOLO II, cit., ibidem

[29] CAPITOLO II, cit., ibidem

[30] CAPITOLO II, cit., ibidem

[31] Il paradigma della descrizione è ormai in crisi, da quando è crollata la certezza che si abbia conoscenza vera, universale e necessaria dei fatti particolari, o per essere precisi degli “accidenti reali” di cui parlava Galileo Galilei (v. p.e. G. GALILEI, Lettera del 1639 di G.Galilei al Baliani, in Opere, ed. nazionale a cura di A. Favaro, Barbera, Firenze, 1929-39, Vol. XVIII, pp. 12-13, oppure G. Galilei, Discorsi e dimostrazioni matematiche intorno a due nuove scienze, Opere, cit., vol. VI, pp.347.348), ciò è ben evidenziato dall’emersione di complessità nella logica, nella fisica, nei fondamenti della matematica, proprio a causa dell’affinamento dei metodi analitici, v. la disamina di EVANDRO AGAZZI, Tra scientismo e scetticismo, in AA.VV., Il mondo incerto, a cura di Marcello Pera, Ed. Laterza, Roma-Bari, 1994, pp. 89 e ss, sulla crisi della logica determinata 1) dalle antinomie nella teoria degli insiemi; 2) dalla validità delle geometrie non-euclidee; 3) dal teorema di Gödel. Vedi inoltre lo stesso aut. cit. sulla crisi della conoscenza degli “accidenti reali” nella fisica, a causa della scoperta dei 1) fenomeni elettromagnetici, 2) della relativita, 3) della radiazione del corpo nero (da cui la meccanica quantistica).

[32] v. per un primo riferimento BART KOSKO, Il Fuzzy-Pensiero, Teoria e Applicazioni della Logica Fuzzy, Baldini & Castoldi, Milano, 1995, pp. 37 e ss (Il principio fuzzy).

[33] BART KOSKO, Il Fuzzy-Pensiero,cit., pp.147 e ss (Gli insiemi fuzzy).

[34] v. J.WRÓBLEWSKI, Legal reasonings in legal interpretation, in Études de Logique Juridique, Contributi polacchi alla teoria del diritto e dell’intepretazione giuridica, Vol.III, ed. Etablissements Émile Bruylant, Bruxelles, 1969, pp.3-4-5. Per tale autore il formalismo logico è antagonista di quella forma di modellizzazione argomentativa tipica dei retori. Sono possibili modelli della dogmatica, dell’interpretazione dell’applicazione giuridiche, ma non logico-formali in senso matematico, bensì facendo appello alla comprensione “umanistica”, tipica di “scienze culturali” di “oggetti culturali” come un testo legale.

[35] J.WRÓBLEWSKI, Legal reasonings in legal interpretation, in Études de Logique Juridique, Contributi polacchi alla teoria del diritto e dell’intepretazione giuridica, cit., pp.21.22. L’autore, p.e., propende per l’uso del semplice calcolo formale per la giustificazione, usando l’implicazione “If x1, x2, …, xn, Then…”

[36] v. NORBERTO BOBBIO, Il positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 1979, pp. 155 e ss. Una tale concezione dipende dalla quasi errata dicotomia tra giudizi di fatto e di valore. Meno semplice ma più adeguata alla realtà dei giudizi, sarebbe immaginare che alcuni giudizi sono più fattuali che di valore ed altri più di valore che di fatto, ma non occorre adesso entrare nel merito. Valga la considerazione del ruolo estremamente problematico sullo statuto reale dei dei fatti che è stata esposta in CAPITOLO II, cit., par. III.3. Bobbio reitera nell’op.cit. il luogo comune che con i “giudizi di fatto” siano possibili “prese di conoscenza della realtà” indipendenti dalla valutazione, laddove sarebbe facile distinguere “giudizi di valore” che attuano una “presa di posizione di fronte alla realtà”. Su tale semplicistica divisione si baserebbe la pretesa del giuspositivismo di parlare “fattualmente” della “validità” del diritto, mentre sarebbe assiologica o controfattuale ogni considerazione sul “valore” del diritto. Credo che si possa facilmente arguire dalla teoria sull’argomentazione come valore, di cui in CAPITOLO I, cit., par. XV, considerazioni conclusive sulla possibilità di un sapere oggettivo “o” soggettivo sui valori, – che una tale concezione si espone a due facili critiche di ordine logico, anzi tre. Posto che l’oggetto giudicato in via di fatto è complesso, labirintico, inesauribile, – come esaurire con una descrizione il labirinto? Inoltre, come sapere che il nostro è un giudizio di fatto, una descrizione, senza possedere tutti giudizi di valore che ci informano sull’esistenza di descrizioni oltre che di valutazioni? Cioè, per meglio dire, come descrivere una descrizione?

[37] Ma, in secondo luogo, e in definitiva, la descrizione della coerenza di una fiaba e quella della coerenza tra le norme “reali” di un diritto storico ha veramente a che fare con l’esistenza e della fiaba e delle norme? Ne dubito, qualsiasi relazione semantica o logica o gerarchica tra enti, non necessariamente (anche se si può accettare una discussione sul tema) depone sul fatto dell’esistenza degli enti stessi (norme e personaggi della fiaba), un po’ come si possono descrivere le proprietà formali di un sistema o di una struttura senza riguardo alla natura ed oggettività delle variabili, il cui valore rimane irrilevante e fuori discussione.

[38] In particolare, la scienza del diritto eviterebbe di compiere definizioni filosofiche degli scopi o delle teologie del vero diritto (si pensi al bene comune di S. Tommaso, la giustizia di Aristotele e Radbruch, l’attuazione di una legge universale di libertà, la limitazione degli attentati all’autorealizzazione dell’individuo di Piovani). Provoca sconcerto riesaminare a distanza di tempo, nonostante che le autocontraddizioni sopra esaminate rivelino la carica assiologica del giuspositivismo, l’elenco di definizioni valutative del diritto (e aventi struttura teleologica), addotte da N. BOBBIO, in Il positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 1979, pp. 160 e ss., come contrarium exemplum di definizioni neutrali. Non si vede più come potrebbero avere un minor valore scientifico, la tesi di Radbruch: “Diritto è la realtà che ha il suo significato nel servire al valore giuridico, cioè all’idea della giustizia” [Rechtphilosophie, par. 4]o la tesi di S. Tommaso: “Lex nihil aliud est quam quaedam rationis ordinatio ad bonum commune ab eo qui curam communitatis habet promulgata”[S. Th., I.a, II ae, q. 90, art. 4], oppure la “Il diritto è l’attività volta alla creazione di mezzi idonei ad impedire attentati all’espansione dell’individualità che si compie nel mondo storico” (PIOVANI, Linee di una filosofia del diritto, Padova, Cedam, 1958, pp. 235-236].

[39] Ma non intendo qui discutere la natura del processo storico-culturale della secolarizzazione che da Marsilio da Padova (autore del Defensor Pacis) ha separato la validità fattuale del diritto dalla giustizia religiosa e metafisica dello stesso. Mi limito a notare che l’esito di questo, o di altri processi similari di disincantamento e desacralizzazione del diritto, non è stato solo separare il diritto dalla morale. Per una rappresentazione più ampiamente discorsiva delle origini e dell’evoluzione del pensiero giusnaturalistico attraverso la lente della “Secolarizzazione”, specie in riferimento ai tratti razionalistici e utilitaristi, vedasi FRANCESCO TODESCAN, La legge, in Itinerari critici dell’esperienza giuridica, Giappichelli, Torino, 1991; per una analisi discorsiva delle principali concezioni antropologiche e ideologiche del giusnaturalismo quale uno degli esiti della secolarizzazione, cfr. FRANCESCA ZANUSO, Conflitto e controllo sociale nel pensiero giuridico-politico moderno, CLEUP, Padova, 1993.

[40] L’estremistica difesa del potere politico dall’ingerenza esterna (o interna) della morale e della religione è diventato pensare la legge come fatto indipendente e oggetto di scienza descrittiva e avalutativa. V. note precedenti su N. Bobbio.

[41] che il potere possa interamente decidere e progettare la legge e le istituzioni giuridiche è poco più che il totem di una tribù, un idolo al quale il giuspositivismo tributa incondizionata venerazione.

[42] v. sul punto DARIO ANTISERI, L’incertezza dei piani e dei progetti, in AA.VV., Il mondo incerto, a cura di Marcello Pera, Ed. Laterza, Roma-Bari 1994, pp.171 ss.; Dario Antiseri elenca in modo non esaustivo almeno otto teoremi di limitazione della ragione umana, che la nostra epoca largamente condivide. Il primo che riporto, data l’occasio materiae, è quello per cui: il potere può determinarsi ed essere controllato da esseri umani, ma non ha fondamento nè legittimazione, non essendovi che motivi contingenti per la nascita di “un” potere. E’ sempre possibile dire del potere con Wittgestein che “a fondamento della credenza fondata sta la credenza infondata” (e con lui la Scuola Austriaca di Economia). Altri teoremi di limitazione, su altri campi ed oggetti della ragione, possono essere formulati nel modo seguente: 1) La scienza è fallibile, nel senso che sono incerti sia i suoi asserti universali che quelli particolari ed ogni teoria scientifica è smentibile in linea di principio. 2) Non vi è alcun criterio logico di verità, dato che grazie ad A. Tarski è noto che le conseguenze di una teoria sono infinite, mentre i controlli sono limitati a poche conseguenze, talchè se la teoria produce infinite e “vere” conseguenze, non lo si potrà mai sapere. 3)La scienza ha una base metodologica, ma non un fondamento ontologico certo, perchè i fatti di cui si occupa sono intrisi di teoria (Popper), perchè il fatto è “fatto” dagli scienziati (Poincaré) ed è “ri-fatto” per mezzo di continue costruzioni e decostruzioni. 4) La scienza ha presupposti metafisici (realismo, intellegibilità ed ordine) ed etici (dal momento che, grazie a Weber, è noto che il risultato della scienza deve essere “utile” o almeno “degno di essere conosciuto”, il che implica una scelta etica). 5)Le teorie metafisiche se non sono oggetto di adesione fideistica, sono sempre criticabili alla stregua della loro confliggenza con prodotti culturali del c.d. “mondo 3” (Popper e W. Bartley). 6) Le prescrizioni sono inderivabili in senso logico dalle descrizioni, e viceversa, il che è una “legge di morte” per ogni giusnaturalismo, qualsiasi sia l’importanza che si intenda attribuire alla “legge di Hume” sulla fallacia naturalistica. La ragione sarebbe, in altri termini, incapace di fondare razionalmente sull’esperienza nessun valore assoluto, il che è anche dire che l’etica è senza verità (Scarpelli).7) Non esiste un metodo razionale per stabilire quale società è perfetta. Le utopie prodotte dalla ragione storicistica, infatti, non sono discutibili, inoltre negano totalitaristicamente l’esistente, la tradizione, la critica.

[43] v. per una introduzione al tema, DARIO ANTISERI, L’incertezza dei piani e dei progetti, cit., pp.182 ss.

[44] Che la gran parte delle istituzioni siano l’esito di progetti non consapevoli (pur essendocene alcune poche che sono l’esito di progetti intenzionali) è una tesi che in questo secolo è stata già agitata contro le teorie olistiche dei vari storicismi marxisti e leninisti, convinti assertori della piena pianificabilità e conoscibilità delle società e delle istituzioni sociali, da K.R. Popper [Miseria dello storicismo, Feltrinelli, Milano,1975, p.68]. Ma esiste anche un vasto filone di pensatori che hanno evidenziato il fenomeno delle utilità “inintenzionali” delle azioni dalla Summa di S. Tommaso, dove si legge che “multae utilitates impedirentur si omnia peccata districte prohibirentur” [Summa Theologica, II, 11,9.78.1], sino a Machiavelli, Sarpi, Vico, Hume, Ferguson, A. Smith, Kant, Wundt, Von Savigny, Niebuhr, i Marginalisti, R. Boudon (autore della celebre Favola delle Api, di cui vi è una edizione Laterza, Roma-Bari, del 1988). Ed icasticamente questa tradizione può essere compendiata dal detto di B. Mandevile per cui dai vizi privati possono derivare pubblici benefici (peraltro citato da F. Von Hayek, esponente della Scuola Austriaca di economia, ne Il dottor Bernard Mandeville, in Nuovi studi di filosofia, politica, economia e storia delle idee, Armando, Roma, 1988, p.274).

[45] F.A.VON HAYEK, The Road to Serfdom, trad. it. “Verso la Schiavitù”, Rizzoli, Milano, 1948, pp. 30 ss.

[46] La tesi di Hayek (ne La nuova confusione sulla pianificazione”, opera del 1936, rist. in Nuovi studi di filosofia, politica, economia e storia delle idee, cit., p.254) nasceva, contingentemente, dalla critica rivolta all’iniziativa di Wassily Leontief di una pianificazione economica nazionale, che confondeva tra piani individuali, dotati della razionalità insita nell’uso naturalmente adeguato di conoscenze diffuse e disperse tra gli operatori economici, e piano centralizzato, la cui irrazionalità, già oggetto di dibattito negli anni ‘20 e ‘30, veniva appoggiata sull’impossibilità pratica per un governante di un calcolo economico su risorse, la cui conoscenza è dispersa e quindi inattingibile per mezzo di informatori governativi.

[47] LUDWIG VON MISES, Die Wirtschaftsrechnung in Sozialistischen Gemeinwesen, in Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, XLVII, 1920, pp. 85-121.

[48] EDGAR MORIN, Le vie della complessità, cit., ibidem. Vi è un filone di pensiero [p.e.,Heinz Von Foerster, 1959], che addita l’origine dei viventi e di tutti i loro sistemi (inclusi quelli culturali e sociali) proprio in una tale capacità di alcune specie di disordine di generare spontaneamente da sé schemi formali di ordine.

[49] EDGAR MORIN, cit., ibidem

[50] LUDWIG VON MISES, Die Wirtschaftsrechnung in Sozialistischen Gemeinwesen, in Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, XLVII, 1920, pp. 95-121

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